“艳照门”事件的法律透视（II）

王竹：谢谢熊师兄！陈飞师兄刚才给我抱怨，发现大家的观点都和他的差不多，比较重复，所以就没有提交文章。下面欢迎陈飞师兄给我们做发言。

陈飞：行，那么我就简单地说两句。我看前边大家把我想说的很多东西都说完了是吧？我先简单作一个自我评述吧，然后简单说一些想法。第一个，前边的几位同仁在发言的时候谈到企业的社会责任，尤其是后面谈到的对阿娇的保护，我们称之为“挺娇派”是吧？然后以及后边谈到的隐私权以及公众知情权两者的一个协调平衡以及对隐私权的保护。在这个地方大家之所以得出这个结论是因为大家从不同的角度来看这个问题。那么如果真正从法律的角度来看的话，如果再做更细致的分析的话，我认为在网络当中无论是上传者还是一般的浏览者，然后还有网络的传播者，然后还有这样一些服务商，或者我们称为运营商或空间服务提供商，他们都会有相应的责任。责任主要是分为两大块，第一大块针对的主要是他们在公法上承担的责任。OK。我看马特已经在他的文章里面提到了说97年公安部有这样一个规章。那么毫无疑问，这是一个公法上的责任。那么第二个就是谈私法上的责任。对于私法上的责任我就简单地描述一下。对于发表人，就是把照片传到网上的这个人，毫无疑问，发表权，OK，侵犯了！那么还有隐私权，这个大家前面都谈到过。

 

其中还有一个权利，不知大家考虑过没有？就是对于这样一个肖像权。是否对肖像权也构成了这样一个侵权？我们知道肖像权的要件构成中有这样一个复制，我们看一下后面对于一般的浏览者或者是点对点的传播者，以及空间服务提供商，比如说博客提供商，大家知道比如说像网易、新浪都提供这样一个博客空间，还有播客是吧？网络视频空间的提供者，然后还有搜索引擎，比如说像google、百度等这些惟恐天下不乱的是吧？本来他们完全是可以通过一些技术上的手段比如说把“艳照门”这三个字进行屏蔽，你完全是可以搜不到的。大家想一想，比如说你搜很多中国的领导人的信息的时候，你把他名字输进去，很多你是搜不到的。为什么？因为它已经采取了屏蔽措施。但是在咱们这个事件当中，他们为了赚取点击率，你这么一搜基本上是越劲爆的越靠前，一般是采取这种方式来赚取眼球。这当中，刚才说到，其中是否侵犯了肖像权？那么对于肖像权它涉及到一个什么问题？是对于肖像的复制。其他的好说，比如像上传者以及网络运营商和空间服务提供商。那么对于浏览者是否也侵犯了肖像权呢？有同学或同志曾经举过这样一个例子，说我点开网页之后这个东西呈现在我眼前，呈现在我眼前和我路过报刊（亭）的时候我看报纸上登了这样一些图片，比如说打了马赛克遮住了一些部分，这两者有什么不同？这两者是不一样的吗？都是我浏览了。其实这个地方的话我想做一个简单的描述，我的一个理解。如果大家使用的是Windows操作系统的话，你和Linux不一样，Linux我没有研究过，但是对于Windows它很简单。对于这个问题，你浏览一个网站它会有两部分。首先第一个它在你的内存当中会有个暂存，在这个时候你只要一关机或者是进行其他的操作，断电的情况下，内存中的内容会消失，没有办法再重新提取。另外，要想再获得的话必须从网上再来看。这是第一个暂存部分。第二个，实际上你浏览的时候，会在你的C盘，也就是在你的系统盘里的临时文件夹当中有一个临时文件。可能我不说大家都不知道是吧？回去好好清理一下。临时文件中它会留下这样一些痕迹。如果你找到这个文件夹的话，你同样可以把它提取出来的；哪怕是你仅仅是在网页上进行这样一个浏览，实际上在你的硬盘当中也留下了一些痕迹。这实际上也构成了复制，只要你以后想看同样是可以看到的，它是没有时间限制的，它会一直存在你的C盘之中。就是说为什么你的系统盘日积月累地用，不经常清理的话，你会发现你C盘的空间会越来越小的道理。这是对于肖像权我的一个过多的描述。

 

第三个是信息网络传播权，它是著作权的一种。在信息网络传播权当中，最主要的，前面提到的，当然是信息网络运营商的责任。对于运营商我前面提到有四大类，分别是像博客空间的提供还有播客的提供，还有搜索引擎以及下载的提供。对于这四类运营商的话他们在这个事件当中，肯定是构成了侵权，其实真正找应该是找他们。从法律责任上来说的话，毫无疑问应该是找他们，他们才是真正的最能承担责任的人，他们也是最能够控制这个事件越演越烈的核心人物。但是他们没有起到这样一个作用。这个要回到开头来，就是企业的社会责任问题。所以我觉得，刚才咱们的景师兄他不但提到了说要让他们认识到他们有这样的责任，我觉得这样还不够，我们还应该从立法上进行更细致的规划，然后让他们真正做到守法。OK。好，就到此结束，谢谢。

 

王竹：感谢陈飞师兄不但做了精彩的点评还做了技术上的揭密。刚才景朝阳师兄是从社会责任进行分析，那我们下一步请邓建中师兄从法哲学角度进行分析。

 

邓建中：谢谢各位。越到后面要找新角度是有一定难度的，还好我的角度找得还好，跟他们没有重复。作为我们来研究这样的个案，首先是要深入，第二个是要超越个案来研究，来寻找法的一般规则。刚才丁海俊博士说道德的归道德，法律的归法律，那我就想这样一个问题，道德与法律，真的泾渭分明吗？我的问题恰恰跟他不同，希望激起思想的碰撞，让我们有更大的收获。

 

都说我们进入到文明社会了，其实我们发现文明社会并不是那么和平，并不是那么太平。文明社会中也并不是没有善，没有恶；但是文明社会的一个重要的标志就是惩恶扬善。在这里面，我们法律就当有所为。在这里面更重要的是，我们不仅是文明社会，我们还是科技社会，大家都能感受到。科技发展到今天。科技的创始初衷为的是让人类追求他的幸福的。但是我们发现这样一个问题：发达的科技并不自在地就会促使人类幸福。在人类历史上我们不断地重复这样的声音。比如说二战时候的原子弹爆炸，科技的发达、非常的东西。但是我们发现发达的科技、严重的爆炸给人类带来了无穷的灾难，包括现在还有的心灵的沧桑。同时网络也存在这样的两面性。一方面，网络方便了各位，我们从网络中感受到很多便利；但同时我们又深切地体会到网络侵权的这一种大规模的、复杂性的、不可臆测性的特点。正如刚才马特说的，十年、二十年后它可能再次登陆，风暴再次刮起。如果从人类传递信息的方式我们大体作三个阶段划分。第一个阶段我们是通过口头的或者身体的语言来传递的，这是第一个阶段、比较初级的阶段。由于书本出现以后，印刷术的传播的（第二个）传递阶段。现在我们人类文明进入到第三个阶段，就是通过电子网络这样的传播阶段。从法哲学的角度来看，网络信息传播本质上是一种交往方式。网络的方式同样本质上是交往的方式。人与人只不过通过网络的方式来交往。那么既然是交往就要遵守伦理的底线。人跟人相处的关系中就有一个伦理底线。那么伦理底线放在法哲学里面，我记得黑格尔在《法哲学原理》里面说过这样的话：“要承认自己、肯定自己是人，但要尊重他人是人”。这是基本的准则。伦理准则以后要变迁的话，正如刚才熊博士说的一样，人类社会再怎么发展，它有基本的一些准则，这些准则尤其在文明社会中的准则在现代社会中仍然适用它的强大的人类力量的。

 

那么就是说在这个基础上由这些伦理准则可推演出宪法原则“人格尊严不得侵犯”。这样一个宪法原则其实辐射到各个部门法中，不管在民法里面，还是在刑法里面，都能看到这样一个原则，伦理辐射的力量。所以这里面就回到一个这样的问题，就是说法律跟道德很难作孑然的划分。

 

从另外的方面我们发现这样一个问题，道德的建构不能单纯地停留在道德教化层面，道德往往是个人自新的东西。刚才很多博士说到了，在家里看看东西只是道德的层面，但是用网络流通这东西，通过传统的、个人的、像儒家的那种律身外王这种单个人、原则式的道德修养方式，到现在已经远远不能维系现代社会、尤其网络社会现在的文明社会的道德建构了。我认为应通过制度伦理，也就是说通过一种制度来引导一些必要的伦理导向。同时，我认为法律在这里边应该起到一个很重要的作用。其实这在另一个方面也是一个伦理的道德化问题，这是另外一个法哲学问题。我们深切地感受到在这个问题上，我们电子网络世界还有很多问题。那么在这个问题上我们感受到电子网络法相关的很多东西都应该从法律上来规制。

 

同时我也思考这样一个问题。因为网络世界确实比较复杂，网络立法的困难不单从技术上来讲，还是从它的复杂性（来讲），很多（问题）现实世界、有形世界都是难以跟它相比的。这里面还有一个内在的、很深刻的矛盾，我认为就是电子网络具有国际性。网络国际性与国家、民族的具有地域性的内在的、深刻的矛盾，这使得网络立法面对着重重困境。就“艳照门”事件来说，就我所了解的知识、信息来看，现在警方还没有把奇拿拿住，这个发音很难啊，还没有把他拿住，我们也不能去做文学性描述。在中国的陆地上、浩瀚的海洋上，还是在无垠的天空上都不知道这个东西从哪来的。从这个方面来讲，网络带来的问题我觉得确确实实应该引起我们的重视。法律应该通过个案的研究不断地总结经验，同时在这里面我也思考了这样的问题。马特博士刚才也说了“艳照门”事件同时引发三个层面的责任，不管是民事的、行政的还是刑法的。但是我从法哲学角度来讲它跟自由的关系是不一样的，就是说对自由限制的程度也是不一样的，与刑事、行政（相比）民事的自由愈加宽广；而且对自由限定的方式三者也是不一样的。我们都知道，在刑法里面有个罪刑法定原则，它是把一些行为方式搭进泥巴墙，明明白白、清清楚楚地规定在刑法典上；而民事的侵权的法具有特殊性，我们不可能用这样穷尽式的方式来规定民事侵权的方式。这里面隐藏着一个问题，通过法哲学的方法我们怎样来论述这样的问题？在后面网络侵权法里面有关民事侵权法怎样为人们权利的自由留下空间、划下边界？好，我就从法哲学上谈这个问题，其他问题我看很多人都已大致谈到。谢谢各位。

 

王竹：感谢邓建中师兄在宽广的视野中进行了思考，尤其为我们揭示了翻译成“奇拿”还是“拿奇”的不解之谜。因为许中缘师兄突然有点事出去了，那么下面我们就邀请吴春歧师兄来谈谈。

 

吴春歧：刚才我听到我们的各个发言，实际上已经发起争论了。这个争论我觉得可能未必是观点正确错误之分，大家是从不同角度去分析这个问题。实际上在之前我做了个思考，包括网络、媒体去搜一下各种观点，主要是从社会问题、道德问题等各个不同的角度去分析。可能我们从法学的思维分析道德问题和从一些伦理学家去分析道德问题是不一样的，而法学的问题实际上大家从不同的视角又有不同的观点。我在写这篇文章的时候实际上思考了三四天，总想找一点点新的东西去借这个事件做一个思考。但是后来很难，而且很难深入进去。后来我找到了一个网络的问题，就是网络隐私权的侵权。所以我起这个名字叫“艳照门”之后的网络之殇——网络隐私权侵权。

 

大家知道很多媒体都说“艳照门”事件实际上是2008年香港甚至整个中华圈娱乐界的“雪灾”。这场“雪灾”让香港艺人的不雅照片在互联网上肆虐，而且形成波涛汹涌、泛滥成灾之势，可以讲是空前绝后的。但是这个问题分析一下前因后果，实际上在这之前并不是没有出现过类似的情况，但是为什么这一次出现了不可收拾的局面？这里面可能网络是一个非常重要的因素和催化剂。刚才有几位师兄已经提到这一点。所以我反思，我们在享受着网络的快捷方便的同时忽略了另一面，所以“艳照门”的开启就暴露了网络的阵痛。那么我们应该如何在网络时代预防、规范和救济这种数字化网络时代的侵权问题是我们一个非常新的课题。

 

关于网络的隐私权侵权，它是一种特殊的侵权行为，是指通过网络从事侵害他人隐私权，依法应当承担民事责任的行为。与其他的一般侵权行为相比，网络隐私权具有网络性、复杂性、蔓延性和公共性的一些特点。特别强调一点就是公共性。这次的网络侵权首先它侵害了包括陈冠希在内的部分香港艺人的隐私权，但是不确定的社会公众、特别是青少年在这次事件当中也是受到了很大的损害的。这种损害从法律角度讲可能很难确定受损害的程度，但是如果你撇开这种很单独的视角，那幼小的、纯洁的一些心灵当中，这么一个事件赤裸裸地暴露在眼前，对他那种价值观、世界观、那种取向我相信大家毋置疑都会认识到损害。我们年轻时候对美好事件的遐想，哪怕是种梦想，在这么早的时候就被打碎了。我今天看到很多报道，比如说现在很多中学生，其中广州50%的中学生手中有这些照片，而且大家互相攀比照片有多少；而且出现了一种非常恶劣的现象，有几个中学生模仿这种行为，而且拍照、上网。这种侵害和损害很难签定，但是事实存在着。所以有的人提出这次是大规模的侵权，而不单是侵害了当事人，包括很多不特定的社会公众受侵害的程度非常之深。我看王竹可能有个相关的研究，（这个问题）我不再多讲。

 

关于这个问题我得返回来说。责任人毋庸置疑首先第一个是奇拿，他承担责任是毋庸置疑的。我想说的重点的问题是作为网络服务商他有没有承担责任？刚才我们从社会责任或者从其他角度讲，从法律上他应不应当承担责任？分析一下，从法律的意义上，网络服务提供商可分为网络内容提供商和网络中间服务商。一般情况下网络内容提供商侵权责任可以是一种直接责任，也可以是一种帮助性的侵权责任。所以说当网络的内容提供商作为一个信息的提供者、发布者，在主观故意的状态之下侵害别人的隐私，这时候他要负一个直接侵权责任；有时候他疏于注意的义务，疏于管理，作为一种帮助性侵权，他也要承担一种帮助性侵权责任。网络中间服务商这种侵权是比较特殊的。但这一次主要是网络中间服务商。比如网络中间服务商提供……这次我就始终在查最早的照片是哪个网站出来的？但网上现在查不到。从香港某一论坛出来的，在大陆是天涯某个帖子，大家知道论坛里有这么个帖子，形成蔓延之势。到现在为止我没查到到底香港哪一个网站哪一个论坛发布出来的。第一个论坛发布照片的时候我作为一个网络提供商大家来发表评论、贴照片。那么我这里提供场所贴这些照片，作为任何一个正常的人如果不能认识到这些照片是侵权照片的话，这个地方是法官不能相信的。所以在出现这些照片的时候，网络服务商有没有义务进行审查、删除？当然这个问题我反复在想可能以现在我的专业知识我很难去判断。为什么呢？比如说到底这个过程，你发布一个帖子的时候是不是有一些人比如说版主在监控？我看到一个资料有一个启发。马云在他的书里提到，阿里巴巴淘宝网里边马云曾有一个规定说（一天要发布上百万帖子）所有的帖子必须经过版主、编辑人员的编辑之后才能上网。马云不愧是高手。在这之前不但认识到他不仅是发布信息的场所，而且同时他有法律责任，他也有社会责任。为什么有这个规定呢？他担心发布虚假信息。（自由发言人：马云的网站上现在还有很多虚假信息，去看看！）这个地方我没有去考证，但是我是说这个问题比如第一个网站出来的时候到它后来连续处这么多的时候，从第一张疏于管理、我没意识到，三秒钟之内就出去了，我想删又来不及了，那么后来一百张、二百张、三百张这样连续出来的时候网络不断地往外发，作为一个当事人却像个旁观者一样。我觉得网络服务商的责任是毋庸置疑的。当然现在我很同情这些香港艺人，当然从道德层面又好多问题我们要探讨，但是从法律的角度他首先是受害人，包括阿娇，包括陈冠希！他们都是受害人，但他现在无所适从了，没有任何人敢说去追究法律责任。他们不敢说了因为他们压力非常之大。但他们是受害者，同时公众受害更加严重。所以在这个地方提出一个问题，关于网络侵权的研究我觉得（有）很多专业性的问题。刚才陈飞师兄讲的比我更专业，他讲到内存里边。这个问题实际上需要专业人员去认定。从我们直觉的判断，侵权是毋庸置疑的。但现在大家都在说这些影星，说这些上传者，很少人在提出网络的问题。我觉得网络这次暴露了非常大的问题。它的巨痛对我们造成损害，对我们的生活产生影响。当然我们不希望因为这次的事件我们在网络中的自由受到更多的限制，但自由必须是一种正当的自由，而不应该是一种随意的、侵害别人、损害社会的自由。所以我说这次“艳照门”事件终将过去，但是隐藏的网络之殇——隐私权侵权刚刚开始，而且这条路非常之长。但是无论如何，我们运用包括法律手段在内的像刚才几位博士提到的社会责任、道德等各种手段来规制我们的网络，让它在带来方便的同时不至于带来更多负面影响。好，我的发言到此结束，谢谢大家！

 

王竹：从师兄的发言里边我们能够看到法律人的良心与责任。好，下面我们邀请陈龙业博士对这次事件的损害与赔偿的几个问题做一下发言。

 

陈龙业：尊敬的杨老师、钱老师，各位师兄、同仁、同学们，大家晚上好！谢谢主持人给我这次机会让我对“艳照门”事件谈几个简单的问题。对“艳照门”事件我刚开始的认识是，按照我原来的想法，这就是属于娱乐圈的八卦新闻而已，我连看都没有看。我觉得可能是一个（像朱巍说的）假新闻，刚开始的时候。但是后来王竹跟我说是要组织这样的博士沙龙，所以我就认真地考虑这个问题。我是跟着杨老师一直在学侵权法，我考虑这个问题应该说尽量地从侵权法角度去考虑，而且刚考虑的时候发现这确实是一个侵权法的问题。然后今天晚上听各位师兄在说这个问题时我突然发现不自觉地也成了“挺娇派”当中的一员。不过更多的考虑可能是从我写的文章当中。我感觉应该是在“挺娇”的基础上强调一种限制或者平衡。那么下面我简单地谈一下这个问题。对于损害赔偿问题说一下。

 

刚才丁海俊师兄说是损害赔偿，（要）我给大家谈一下，对这个事情我觉得很惶恐。首先，在大陆法系国家我们首先谈损害赔偿必须要考虑到是损害了什么？这个问题原来我和王竹也讨论过，我发现讨论时损害赔偿发生了我知道，这是个人格权的问题。但是具体考虑这侵害了什么样的人格权我觉得这个挺复杂，当时因为时间比较紧迫（没再深究）。我对这个问题基本上同意原来王竹当时谈到的，侵害的我认为应该是隐私权，还有一个名誉权、甚至肖像权，或者说还有一个重要的权利叫形象权的问题。就这个问题我简单解释一下。我提出一个观点，我认为在这名誉权跟隐私权是密切关联的。我把这些艳照涉及到的明星的名誉称为是以隐私权为基础的名誉权。我是这样的一个想法。那么下边还有一个。我们说人格权的损害是对具体的人格利益造成的损害，还有一个，这种人格利益受到损害会涉及到精神痛苦大家也都知道，我在这里就不再谈了。另外还有一个非常重要的问题，那就是在人格权损害的背景下，尤其涉及到在现代社会当中发展到人格权具有巨大的商品价值或者是人格权的商品化的趋势。在这样的背景下我们说人的人格权越来越多地具有财产权的属性。这一点我的师兄袁雪石在他的《人格权的二元性》当中谈了财产性，我觉得这是非常有创见的。对于这样一个在商品化的背景下一般人的人格权尤其是名人的具体的人格权应该具有巨大的财产价值，这已经是毋庸置疑的了。当侵害了尤其这些名人的人格权之后，必然会给他们造成一些经济损失。“艳照门”事件中后来比方说英皇和阿娇可能要解约这么一个新闻，不让其参加一些公众活动；另外还有一些包括陈冠希和阿娇都有可能永远退出娱乐圈。刚才像马特师兄说的这其实是一个市场行为，我认为娱乐圈确实是她在娱乐圈这样一个市场当中盈利的这么一个圈子。这个时候如果她退出了娱乐圈，她的损失有多大这个大家应该很清楚。我后边要谈的问题是这样一个损失到底是个什么损失？我简单地说一下。我刚开始考虑的时候认为这有可能会是纯粹的经济损失，后来我觉得纯粹的经济损失可能只是英皇这些公司的损失，或是纯粹的经济损失。对于“艳照门”的影星来说应该是间接损失。在这提醒大家注意的是侵权法理论对于这样一个问题一般会认为间接损失是限定在财产范围当中。跟刚才我说的一样，在人格权商品化的情况下，人格权受到损害同样可能遭受到间接损失问题。而这样一个间接损失同样也应该属于侵权责任当中应该索赔的对象。在这财产损失与间接损失没有什么区别。当然这只是我的一个初步判断。

 

对于最后一个问题，间接损失的赔偿问题，我想简单地快点谈我的四点想法，因为时间关系。首先，我认为这个间接损失应该可以赔，但是应该怎么赔应该以可预见性标准作为一个限定。因为利益的损害、限制的范围到底多大，是其他人的合理的自由。英美法在这个问题上无论是侵权法还是合同法创立了一个预见性标准的这么一个规则。这一点杨老师也引入到了草案当中去了。应该说在加害人可以预见的范围之内给予赔偿。我们回到“艳照门”事件当中，我们说对于奇拿、网络服务商等等，他们在网络上发布或者是传播这些照片，他们应该会预见到传播这些照片会对这些名人造成多大的危害。我觉得这个是应该预见到的。而且以一般常人的标准、一般人的观点，因为他（她）是名人，通过娱乐圈这个市场去赚钱，尤其她也是以“玉女”形象赚钱的。（照片）公开以后，至少她不能（再）以“玉女”的形象赚钱了，所以说这个损失应该是能预见到的。这是一个。第二，对于赔偿问题我认为有两种思路。这种经济损失是不是可以把它当作精神损害赔偿的一个参考因素？我觉得这个也有道理，因为我经济损失大我精神痛苦就越大。所以可以这样去说，作为精神损害赔偿当中酌情增加数额的一个因素去考虑。后来我想了想第二条思路是间接损失独立赔偿。刚才马特师兄说了以后我更加坚定了这个立场。刚才马特师兄说隐私权的侵害具有不可逆性和不可控性，既然是不可逆和不可控，对这样的一个侵害如果仅仅采取一个恢复名誉、赔礼道歉这已经没有用了，消除影响已经没有用了，甚至采取停止侵害（英美法的制度），也没有用了。这个损害已经必然地造成了，而且在人们的心目当中确是不可逆的，那么在这个时候对他进行损害赔偿可能是最有意义的。这是第二个思路。另外，第三就是说在赔偿的时候，尤其是奇拿他可能会涉及到什么问题？他可能会是刑事犯罪。在这个刑事犯罪当中如果再引入民事赔偿，到底该怎么赔？这个地方有一个现实当中逻辑上的悖论。是什么？那就是这个案子发生在香港，而我们讨论这个问题是用的中国大陆的法律，应该是从中国大陆的视角谈这个问题。在这我仍然还是以中国的法律来考虑。以我们现行的司法解释，刑事附带民事应该是不能，就是说民事赔偿当中精神损害是不能赔的。我简单地说这一点。理论上认为应该赔，如果我们把这个间接损失独立出来的话，则直接能赔。另外一点我想的就是如果在民事附带刑事诉讼当中这一个标准应该是什么？应该是同一行为侵害同一客体，既是刑事犯罪又是民事侵权。比方说侮辱罪、诽谤罪和侵害名誉权。我和王竹原来讨论在这个地方它应该属于一个什么问题？叫非法传播淫秽物品这样一个犯罪和侵害名誉权、隐私权等等。这个时候我个人理解，即使按照司法解释，精神损害也应该赔。好，那么这是第三个。第四个原因也是最后一个（原因），就是说对于这样一个赔偿，奇拿他赔大发了。假设现在抓这奇拿让他赔的话可能是赔大发了。这时候我又想到一个问题：这个时候这赔偿到底是不是应该限制一下？我是按照这个思路来的。对于刚才马特师兄说阿娇不应该道歉，这个地方我考虑一个问题就是说我认为隐私权本身它似乎有一项义务，就像商业秘密权当中商业秘密权人有保密的义务一样。隐私权人应该把自己的秘密保守好。比如说夫妻看黄碟，你爱怎么看（就）怎么看，别让人看见，但这个东西你得保好密，你说打开窗子看，那这个时候告人侵犯（隐私权）肯定不行。我觉得隐私权人就像商业秘密权人一样负有保护隐私的义务。而且作为一个名人，这个时候你是否尽到了这个义务？我认为既然对侵权责任人引入可预见性标准，我觉得对于名人本身也应该引入可预见性标准，你自己更应该对自己财产的权利更加注意。这个时候的赔偿是不是应限制一下。关于马特师兄说的阿娇该不该道歉，我认为隐私权本身应该有一项义务，就像商业秘密权人的保密义务一样，那么隐私权人应该把自己的隐私保守清楚，他富有保密自己隐私的义务。那么作为一个名人，也应当有一个可预见性标准，更应该对自己注意，比如拍了艳照后如果泄露对自己的危害有多大，而如果泄露那么他没有尽到自己的保密义务，他就是有过失的，所以应该进行一下过失相抵。我的发言到此结束。

 

王竹：我们能感受到龙业受到了袁雪石师兄人格权二元化的影响，为将来中国出现的案例作出了一些规划。最后邀请人大法学院的孟强博士发言。

 

孟强：我今天的题目是《民众的窥淫欲与明星的隐私权》，这个题目乍一看似乎很黄，但一点也不暴力。我觉得这个八卦话题我们是不是可以讨论的更轻松一点，比如放一些照片增加些现场感。我的师兄许中缘有事离开，他的报告中一句话我来代他发言，就是“朋友之间相互赠阅图片，作为茶余饭后的谈资，作为增进感情的工具，这是否需要加以禁止呢？”我第一次知道传阅图片还可以增进感情（笑）。可以说民众都有与生俱来的窥淫欲，“性是自然的一部分，对于人类来说，性就是自然。”然而法律只能大体抑制人的原始冲动，却不能消灭这种冲动。当“艳照门”事件爆发时，多少网民无比亢奋地在天涯社区潜水搜贴，苦苦等待新图的出现，每当有所斩获时，其心理是多么的满足！国内著名的网站“天涯虚拟社区”里，关于香港“艳照门”事件的一个帖子的点击率竟高达三千二百多万，回复率达十七多万！可以说，这是民众的窥淫欲满足期，是集体的狂欢。作为隐私被侵犯、阴私暴露无遗的明星们，此时她/他们所做的，只能是躲避以及无法躲避时所进行的道歉。为什么明星们此时不依照“谁得向谁、依据何种法律规范，提出何种法律请求”呢？其实在法律上讲他们还是有法律上的隐私权，没有问题。我在这里就是想进行一点法社会学的思考，深层次的原因就在于法律秩序是社会秩序中的一部分，“法律仅是社会控制的一种”，法律深深的嵌入整个社会结构之中。法律总是在特定的社会结构之中运作着。当民众通过艳照蓦然地得知了明星们幕后令人瞠目的放荡私生活时，在中国这样一个受到儒家思想长久浸淫的社会中，明星们已经无可挽回的处于了道德的绝对低地，尤其是神秘网民“奇拿”一举传播数百张艳照后，彻底平息了网络上关于艳照真假的争论，也拿走了明星们在道义上仅有的翻身机会。法律在纸面上可以不考虑民众的心理和道德感受，但是行动中的活法却会真实的反应整个社会民众的心理和道德感受。“法律是一个变量，它可以增减，在一种条件下比在另一种条件下要多。法律的量是根据禁止、义务和其他人们所应遵守的标准的数目和范围，根据立法、诉讼和审判的比率而得知的。”其实在此之前也有类似事件，比如史上最牛女助理石倩事件，与其不同的是这次出场的都是明星，隐私权保护的是正常的隐私，至于“正常”如何判断，是一个没有确定标准的难题。但至少可以肯定，隐私的正常范围与当事人的地位、权力、财富、知名度、出生、生活地等这些影响力因素密切相关，当事人影响力越大，其隐私的正常范围越小，隐私权越少（这在学界已是通识，无需赘述。）详细一点说，应该是当事人的影响力越大，与构成其影响力最主要的因素相关的隐私的正常范围就越小，其总体上的隐私权还是越少。“偷窥或许是最古老也是最基本的侵犯隐私的形态。这同时也是最容易使我们受到伤害的隐私侵犯形态。”窥淫欲也会带来极大的害处，对一般人都可能造成伤害，所以需要控制，这也是法律保护隐私的重要原因，但是这次“艳照门”事件中，民众通过正常的手段（网络搜索、拷贝），在正常的场所（家里或不被人注意的办公场所或其他稍稍不被人注意的地方均可）就可以形式合法地满足窥淫欲，而明星们的私生活明显超出一般民众的预想，与其公开露面时的“明星”、“玉女”等形象相去深远甚至完全相反，以至给民众带来相当程度的受欺骗感时，明星们的隐私权就处于了下风。明星们自己已经不敢出来“讨个说法”时，民众们自然更不会把法律和权利赋予她/他们。在美国的库柏诉安德森一案中，同样是涉及偷拍，不同的是正常男女恋爱时的被偷拍，原告起诉了，也获得了陪审团10：2的支持，从而赢得了诉讼。因为在该案中，“当黛比在神圣的片刻中有了爱的关系时，她被卑鄙的行为所亵渎与利用了。”而在香港“艳照门”事件中，有神圣的片刻吗？当明星们令人鄙夷唾弃的私生活暴露在公众之前后，法律业已远离她/他们而去。从理论上讲，明星们可以主张保护其被侵犯的隐私权，可以提起诉讼（如果侵权行为人被确认了的话）、要求赔偿经济损失或纯经济损失等。但是我们没有看到有哪一个明星这样做。法律能够给她/他们的，只是名义上的隐私权，然而我们没有看到任何一个当事明星以隐私权为名呼唤正义。因为她/他们心里清楚：法律已经不再在她/他们一边了。当娱乐界完全成为一潭浑水时，当明星们的粉丝越来越狂热时，当明星们越来越富有时，当网络再次传闻陈某某共和23名女友拍过艳照时，当德艺双馨的艺人像野生华南虎一样稀少时，这个时候，民众的窥淫欲堂而皇之的获得了胜利，而明星的隐私权却输掉了社会的审判。谢谢大家！

 

王竹：孟强博士除了有法社会学的观点，还有道德社会学的观点。我可能是这次提交的文章里面最没有亢奋原素的，所以文章也比较平实。我这次的发言题目和我的文章有点不一样，这篇文章是一个书面采访的内容。对于文章里我只想讲一点就是侵权责任方式多样性里的禁令的问题。本来我是向我的一个师弟--香港的赵东博士约了一个稿，因为他在香港的“前线”。据香港的评论员何亮亮讲香港女星最大的失败当然也是迫不得已就是没有申请禁令，也就是说许多行为没有法律上的依据，我也不想深入讲这个问题。我今天讲的题目是“从艳照门事件看多因大规模侵权案件的责任分担”，这个题目放在最后讲就是不想打断大家一些道德上的谴责。我的文章在写完三个多样性以后我突然想起了2006年《法律适用》第十期上我们人大法学院的朱岩副教授的一篇有关大规模侵权的文章，我感到这次是一个新类型的大规模侵权，在2004年我们和杨老师写侵权法的时候也预见到这个情况，不过现在看我们很快就落后了，我们没有想到这次如此大规模的通过搜索引擎的侵害。前两天我看到上期的《newsweek》中微软准备收购雅虎的消息，当时有个图表给出了微软、雅虎和谷歌在市场上的比例，我突然想到侵权法上研究的DES系列案件的market-share,我把它称为share liability或者pro rata liability，即份额责任；后来我又想到日本的四大公害案件确立的所谓盖然性因果关系，于是我就有了一个大胆的设想，能不能把market-share和盖然性因果关系和这次的事件纳入到大规模侵权的理论框架里面，尤其是复杂的多因大规模侵权。什么叫多因呢？我来解释一下，举个单因果关系的例子，如重庆开县的井喷，只在一家公司死了很多人，其损害赔偿关系并不复杂，只是在确认上比较复杂。这里我想谈的主要是搜索引擎在其中的侵权责任，其责任构成并不是我想谈的热点，我想说我们在认识搜索引擎在此次案件中的因果关系链条的时候，我们往往希望在侵权法上搞清楚因果关系，搞不清楚做一个法律的拟制，实在搞不清楚就按证据法上的规定推定因果关系，这个在认识论上就是一个白箱黑箱或灰箱的问题，我在想大规模的网络侵权和市场份额以及环境污染在因果关系搞不明白时是不是可以换种思路不再去考量白箱灰箱，而是直接用控制论上的黑箱理论，即只要知道是这几家公司造成了这些损害，而不去考虑具体哪家公司造成了哪种损害，最终构建的结果是与按份责任并列的份额责任，即其承担的责任是基于其市场的份额或排污的比例或提供搜索引擎的份额，这篇文章还在构建过程中，今天只想谈这么一个想法，希望引起一些共鸣。这就是我今天的最后的发言。按照议程，下面我们大家进行一些自由发言，之后即是我们的压轴戏，由杨立新教授对我们今天的活动进行点评。

 

丁海俊：刚才听了王竹的发言后确实很有启发，但我想提出一个问题，就是你刚刚提到的搜索引擎问题。我们知道在这次事件中搜索引擎只是起到一部分左右，还有其他的比如下载的工具，如迅雷等；还有一些空间的服务提供商，如博客等，它们都实施了侵权行为。那么请问它们的份额如何考虑，这个问题可能更现实一些。

 

王竹：我也考虑到了这个问题，我之所以关心这个大规模的网络侵权是因为它有可能出现最复杂的责任分担、责任构成、不同责任之间的形态以及责任之间的关系问题。你说的其他工具我也考虑过，我之所以只谈搜索引擎是因为时间比较短。像迅雷前一段也被判了赔偿，它同样存在一个market-share的问题，也有其它公司提供下载。迅雷下载和搜索引擎这种图片文字搜索服务商的关系也是我特别想研究的问题，就是责任分担、构成、形态的问题。我虽然还没太搞清楚，但是我知道一个基本的构建是如果一个侵权行为包括搜索、下载、个人侵权等过程那么它们之间应该是一个不真正连带的问题，就像张新宝教授翻译的“intermedia-liability”，就像中间责任，我考虑互联网侵权逮大头，大的公司有它的社会责任，这样的话不同的服务商群体之间就是不真正联带，而群体与群体之间还是一个market-share的问题，像迅雷和BT就有一个share，而google和百度是另外一个share，大概是这个意思。谢谢。

 

朱巍：我想问吴春歧师兄一个问题。刚才你讲的我听的很清楚，就是要加强网络商的责任，其实我已经深刻感受到了此次事件的影响了。因为本次课需要在校友录上发通知，当我将“艳照门”三个字连在一起上传时总是失败，只有在字与字中间加上空格才可以，所以我觉得网络商至于到这种城门失火秧及池鱼的程度吗？我想网络商的这个事先审查的义务是否可以真的做到呢？我想是不是可以分成两个层次，在网友可以上传比如BBS部分，是不是还是用事后审查。就像前几天和老师一起参加会议，有人谈到美国的一个案例。就是一个顾客在商店门口踩到香蕉皮滑倒，他们就看这个香蕉皮的颜色，如果颜色看起来新鲜的商店就不负责任，如果颜色看起来时间比较长美国法就认定商店就要承担责任。我觉得这个道理和这里很像，是不是这样，如果有人在BBS区域上传了可能侵权的照片，通过禁令等等网站应该将其删除；再有门户网站的新闻，如果他们考虑到新闻可能有严重后果的话，网站需要负的谨慎义务就应该相对高一些。不应该一刀切，使网络上的责任一样。

 

吴春岐：谢谢朱巍的提问。实际上你是对我的发言的继续，刚才我说到它应当有责任，这个责任涉及到安全保障义务的限度，因为并不是出现任何问题都要负责任的。现在考虑第一个贴子哪里发出来的，在技术上已经能够解决，但是从成本等方面如何考虑。发出来第一张以后告到法官那里，由法官进行自由裁量，以后再有其它网站转载的话这个义务就是很强的，至于到底这种义务有多少我们是很难几句话讲清楚的，这是一个技术问题和一个限度的考量问题，如果过严则会对自由产生非常大的限制。但是控制只必须的，关键就是度的问题。你讲的我都同意。谢谢。

 

景朝阳：我们正处于一个个人隐私空间越来越小的时代，到处都有摄像头，古人的令人神往的自由时代一去不复返了。这是很悲哀的，而明星的这个事件本来就是个个人隐私的问题，我们一点都不感兴趣，这纯粹是明星的个人癖好。而我们之所以坐在这里讨论，是因为它涉及到了公共利益，即这些隐私问题使广大青少年受到了极大的伤害，罗马帝国后期之所以衰落就是因为在性的问题上非常混乱，所以说我们知识分子应该有种危机感。所以我觉得我们政府以及各种主体应该参与近来发挥智慧，如何让我们社会更加美好。谢谢大家。

 

陈飞：我有两个问题，第一个是王竹提到的，我们应当考虑搜索引擎和下载工具有不同的特征。

 

王竹：打断一下，迅雷又搜索又下载。

 

陈飞：我是说就搜索工具来讲，也许可以屏蔽“艳照门”三个字，但使用下载工具时如果想要达到让别人不能下载的程度，我相信难度要大的多。就像我们造了一把枪一样，可以打坏人也可以打好人，关键是区别不开。

 

王竹：我的意思是只就迅雷搜索的这部分说的，其实我的观点和你是一样的。

 

陈飞：我说的是当它作为下载工具时应该做不同考虑。第二个问题给建中，你在谈法律道德的问题时我其实一直在研究这个问题。道德要想介入法律必须要以法律的方式或姿态，否则就将以道德审判代替法律的审判，我觉得这不是我们真正的法律，尤其是大陆法系成文法国家。

 

邓建中：你的观点实质上是一个法律实证主义观点。我举个德国法的例子，德国人格权的发展，它的人格尊严等就是通过宪法的第一条、第二条这样的层面来展示的，也就是说伦理道德法律之间的界限理想主义认为是截然而分的，我认为实证主义不是理想主义的那种绝对的思路，今天就说这些，如果有兴趣下来我们再探讨。

 

邓建中：借着朝阳博士的道德评价的问题，我想谈一下阴私不同于一般的隐私的特性是它有一种公共性在里面，它表现在当阴私暴露在网上时会对许多观看它的人产生不良的影响，所以在讨论公众人物的隐私权受限制时为什么说阴私能够成为对公众隐私权保护最后的落脚点呢？就是因为阴私有一定的公共性，它在和普通大众的知情权进行利益衡量的话，公众人物的阴私还是能够胜出一筹的。所以我考虑这是不是我们法律对公众人物的阴私保护的一个立足点。

 

王竹：由于时间的关系我们今天的讨论就到这里，下面欢迎杨立新教授对今天的活动进行点评。

 

杨立新：谢谢各位同学。今天的讨论都是由学生一辈进行的，也体现了青年才俊思维敏捷的特点，大家的意见都非常好，我们可能逐渐推出前线了，民法的发展要靠你们各位了。

 

在点评之前我想先讲两个故事。第一个是西安的看黄碟案件，当时也引起了很大轰动。我当时在安徽电视台做节目时他把我的一句话特别拿出来，我说夫妻做都可以，难道看就不可以吗？他们只拿出这一句话好象我只会说这一句话似的。（笑）还有一个我在高检院当厅长时的案子。部队怀疑某驻港部队的军官生活有问题，在他的妻子探亲时通过拍摄和搜查搜到了一些东西，结果提前将其清退了。当他过关时部队搜查出了淫秽录像，随即处理了他。这人后来找到我，我又把材料转给了军事检察院，我想这应该是一个不了了之的事情。那么像这样的类似于艳照门的事情为什么没有引起很大注意呢？我想是在这几点：量大，人多，情节引人入胜。我们今天搞这么大一个讨论会讨论也说明了这个问题。就这个事我说四点。第一点，这应该是一个侵权问题。但是这个事件的调查还在进展当中，恐怕还没有完全暴露出来，最后还需要很长时间搞清。我们现在从民法上看当然是侵权问题。但是首先要有人来主张，目前无人起诉，也未必有人起诉，所以我们完全是在演习，进行一些侵权法上的思考。第二点是具体侵害了哪些权利。我想最重要的肯定是隐私权。我想原则上这个事件是隐私的范畴，但是我也有另外一个想法，就是他们已经超过了一个底线，这肯定不是一个大众的生活方式，这也是大众感兴趣的原因。无论如何，如果没有刑事犯罪，它仍然是一个隐私问题，所以在这一点上我同意马特的意见，但是对他们赞许也不应该，一个民族如果都这样就不是一个好的民族。这里还涉及到了肖像的问题，非法使用未经他人同意就是肖像的问题。还有人提到形象权的问题我也同意，即不以面部为主体的其他部位是形象，而照片当中形象很全面，形象也应该作为一个权利而保护。还有一个大家提到是否有名誉权的问题，的确在事件中很多人的名誉受到了影响，但是现在对隐私已经采取直接保护的方法，不必要走到名誉权那里，另外也没有编造虚假信息等，有隐私权保护已经足矣。我也想到这个事件中的问题印证了我的一个观点，就是人格利益准共有的问题，陈冠希不管是和谁都是一对一的，所以还没形成大规模的淫乱，所以在道德范畴中也不是特别的严重，不像原来我办过的很多人在一起的定流氓罪的案件。那么两个人共有的隐私被一个人泄露以后是不是侵害了对方的隐私，这大概也是一个问题。还有一个就是公众人物的问题。自从范志毅的案件以后公众人物的概念已为司法所接受，即对公众人物的权利要给予一定的限制，但是也要有一个底线，仅仅在一个程度内暴露隐私不构成侵权，但是超出一定程度就不可以了，因此我们看到对公众人物的保护也不是完全放开的。第三点就是责任主体的问题，大家也都谈到了。一个是陈自己算不算侵权，另外奇拿构成犯罪和侵权也没有问题。另外还有网络服务商，我觉得也要区分开来。一个是能不能主动消除，另外就是如果作为新闻事件加以报道是正常的。所以我和朝阳的想法也是有区别的，如果仅仅是报道且经过了处理的也不好认定是侵权。但是赤裸裸的传播则与传播淫秽物品无异。第二个我们这个社会也不能太封闭，目前已经开放到一定程度不应该倒退。无论是网络还是电视都不应该倒退，所以不能过于苛刻批评提供消息的网站。还有就是网民的问题，如果认为网民看了就是犯罪那中国有几千万人都犯罪了，太过分了。大概这也是一个噱头，但是真正要想对付更多人的话那一定是不对的，对网民不能过分苛求。但如果网民情节严重的话也是应该处罚的，在此就应该采用刑法上关于淫秽物品的规定。第四我想说行为的问题。首先是把别人的隐私放在网上肯定是侵权行为；另外传播应该也有问题，但是太多；评论的话应该不是问题，只要不是故意达到什么目的应当没有侵权的嫌疑。还有一个值得思考的就是，在本案中陈是由于疏忽而导致照片外泄，这种过失暴露了共有的隐私算不算侵权？这是一个值得思考的问题。还有一个值得思考的问题就是青少年受到的侵害如何去主张。这里我就想到美国法上的一个间接妨害父母子女关系的规定，这是否适合本案？如果其父母从这个角度起诉的话这个侵权也许会成立。总之，虽然没有起诉的人，今天我们是设想了很多的问题来开拓思路，非常感谢各位发言者，感谢各位到会同学，也特别感谢方圆杂志的两位记者的到来。